Ex-prefeito ainda não reverteu condenação por improbidade.

O médico José Antonio Gargantini (PSDB), candidato a prefeito de
Mandaguaçu, ainda não conseguiu reverter sua condenação por improbidade
administrativa junto à Justiça Federal.
Em dezembro de 2014 ele foi condenado pela 2ª Vara Federal de Maringá de
envolvimento em complexo esquema fraudulento de licitação de ambulâncias
e demais aparelhos médicos, usando recursos do Ministério da Saúde
repassados pelo então deputado federal José Carlos Martinez (PTB). Ele,
um cargo comissionado e uma empresa também tiveram os bens
indisponibilizados. A condenação é em primeira instância e ainda cabe
recurso.
Gargantini, que foi prefeito por duas vezes de Mandaguaçu, micro-região
de Maringá, foi condenado à suspensão dos direitos políticos por cinco
anos; ao ressarcimento integral do dano causado ao patrimônio da
União (R$ 18.915,91 em dezembro de 2002), proibição de contratar com o
poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; e
multa civil no montante de R$ 37.831,82.
Também foram condenados Dilmar Rocha (já falecido), cargo comissionado
que integrava a comissão de licitação, e a Santa Maria Comércio e
Representação Ltda., que juntos deverão pagar multa superior a R$ 56
mil, ressarcimento ao erário e, no caso da empresa, proibição de
contratar com o poder público por 10 anos.
Em março do ano passado o ex-prefeito perdeu recurso (embargos de
declaração) contra a sentença. Estima-se que Gargantini deva devolver
mais de R$ 240 mil (corrigidos) aos cofres públicos. Os valores também
estão sendo contestados.
Veja a sentença da 2ª Vara Federal de Maringá, disponibilizada em
dezembro de 2014:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Nº
5000027-03.2011.404.7003/PR
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉU: SANTA MARIA COMÉRCIO REP. LTDA
RÉU: NILSON NEVES DE SOUZA
RÉU: MARIA LOEDIR DE JESUS LARA
RÉU: MAGNO SPAGNOLO
RÉU: LUIS SECCO NETO
RÉU: JOSÉ ANTONIO GARGANTINI
RÉU: DILMAR ROCHA
RÉU: ARIOVALDO FALLEIROS PADUA
SENTENÇA
Trata-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa
proposta pelo Ministério Público Federal em face de agentes públicos do
Município de Mandaguaçu-PR, do próprio Município e de empresa particular
e pessoas físicas, todos envolvidos em complexo esquema fraudulento de
licitação de ambulâncias e demais aparelhos médicos. Requer o autor a
concessão de liminar para que seja decretada a indisponibilidade de bens
de propriedade dos réus.
No mérito, pugna pela condenação do réu às penas previstas nos incisos
I, II e III do artigo 12 da Lei n. 8.429/92, cumulativamente, bem como
aos ônus da sucumbência.
Alega a parte autora, em síntese, que: em 05/07/2002, o Município de
Mandaguaçu, representado pelo seu então prefeito, Sr. José Antônio
Gargantini (réu), celebrou com a União do Convênio n. 2120/2002,
objetivando apoio técnico e financeiro para a aquisição de uma unidade
móvel de saúde; o Convênio envolvia recursos na ordem de R$ 76.800,00,
dos quais R$ 64.000,00 seriam pagos pela União e os R$ 12.800,00
restantes pelo Município; a aquisição foi feita por meio do Processo
Licitatório n. 63/2002, na modalidade Carta Convite; compunham a
comissão de licitação os réus Luiz Secco Neto (presidente), Dilmar
Rocha, Ariovaldo Falleiros Pádua, Nilson Neves de Souza e Magno
Spagnolo; a empresa Santa Maria Comércio e Representações Ltda.,
administrada pela Sra. Maria Loedir de Jesus Lara, foi declarada
vencedora do processo licitatório em função da desistência das demais
concorrentes, ofertando uma unidade móvel de saúde no valor de R$
76.200,00; o valor foi recebido pela empresa em 07/01/2003, por meio da
compensação de cheque emitido pela Prefeitura de Mandaguaçu;
posteriormente, apurou-se a ocorrência de diversas irregularidades no
processo licitatório, perpetradas pelo ex-prefeito e pela comissão de
licitação, beneficiando a empresa vencedora; a unidade móvel de saúde
fornecida pela empresa Santa Maria Comércio e Representações Ltda. foi
avaliada em R$ 54.100,00, o que gera um superfaturamento no valor de R$
22.100,00, em benefício da referida empresa; o Município adquiriu,
ainda, uma Autoclave (esterelizador a vapor), no valor de R$ 600,00, que
não fazia parte do projeto apresentado e aprovado pela União para a
celebração do Convênio; este último valor também deve ser restituído à
União, conforme determina o próprio Convênio.
A inicial veio instruída com um grande volume de documentos,
consubstanciado num processo investigativo aberto pelo MPF.
Posteriormente, o MPF peticionou apresentado duas mídias (CDs), que
foram acautelados em Secretaria (Eventos 4 e 5).
A liminar é parcialmente deferida, para determinar a indisponibilidade
de recursos financeiros e bens dos réus, até o valor de R$ 63.861,09,
atualizados até janeiro/2011 (Evento 6).
Em face daquela decisão, o réu José Antonio Gargantini interpôs Agravo
de Instrumento, ao qual o E. TRF da 4ª Região negou provimento e,
posteriormente, determinou a retenção do Recurso Especial (Agravo de
Instrumento n. 5003933-58.2011.404.0000).
Os réus Luis Secco Neto, Ariovaldo Falleiros Padua, Dilmar Rocha, Nilson
Neves Souza e Magno Spagnolo também interpuseram Agravo de Instrumento,
ao qual o E. TRF da 4ª Região negou provimento. A decisão transitou em
julgado (Agravo de Instrumento n. 5003991-61.2011.404.0000).
Posteriormente, os réus Luis Secco Neto, Ariovaldo Falleiros Padua e
Dilmar Rocha requereram a liberação de valores bloqueados em cumprimento
à decisão proferida no Evento 6. Os valores são parcialmente liberados
(Evento 97). A determinação é cumprida nos Eventos 115 a 117.
Em relação às rés Santa Maria Comércio e Representações Ltda e Maria
Loedir de Jesus Lara (esta também representando a ré Santa Maria
Comércio e Representações Ltda), foi expedida carta precatória à
Subseção Judiciária de Cuiabá, mas a precatória voltou sem cumprimento,
por existir no endereço informado pelo autor outra empresa, sem qualquer
relação com a ré (Evento 27).
Contudo, mesmo devolvida a carta precatória sem cumprimento, Maria
Loedir de Jesus Lara peticionou, apenas em nome próprio (não como
representante da ré Santa Maria Comércio e Representações Ltda), por
intermédio da Defensoria Pública da União em Cuiabá-MT, sustentando que
não pode ser responsabilizada pelos fatos narrados pelo autor.
Argumentou que foi induzida a erro e teve seu nome utilizado na
constituição da empresa Santa Maria Comércio e Representações Ltda por
Luiz Antonio Vedoin, filho de Darci José Vedoin, para quem trabalhava
como empregada doméstica; esses fatos já foram comprovados em processo
penal na Justiça Federal do Mato Grosso, no qual foi absolvida; não
houve dolo em sua conduta e não se pode falar em responsabilidade
objetiva na lei de improbidade administrativa (Evento 32).
Como a Defensoria Pública da União em Cuiabá-MT informou a
impossibilidade de continuar representado Maria Loedir de Jesus Lara,
este juízo nomeou para atuar na defesa da mencionada ré, na condição de
advogado voluntário, o Dr. Tiago Penteado Pozza, que aceitou o encargo
(Evento 85).
No despacho do Evento 54, a fim de verificar quem é o atual
representante legal da empresa Santa Maria Comércio e Representação
Ltda, CNPJ 03.737.267/0001-54, foi determinada a expedição de ofício à
Junta Comercial do Estado de Mato Grosso solicitando cópias do contrato
social e de todas as alterações contratuais da referida empresa.
Os documentos citados acima foram encaminhados pela Junta Comercial do
Estado de Mato Grosso a este juízo e juntados no Evento 73.
A União manifestou-se no Evento 56. Concordou com fundamentos lançados
na petição inicial e entendeu ser desnecessária a sua intervenção como
assistente no polo ativo. Além disso, requereu que seja reconhecida a
validade de qualquer intimação da ré Santa Maria Comércio e
Representações Ltda na pessoa de Luiz Antônio Trevisan Vedoin, pois era
o representante legal dessa empresa, consoante já reconhecido nos autos
2009.70.03.004805-3 e 2009.70.11.00179-0. Por fim, requereu sua oportuna
intimação a fim de promover futura execução relativa ao ressarcimento
devido à União.
O Ministério Publico requereu que Maria Leodir de Jesus Lara seja
mantida no polo passivo e requereu a intimação por carta precatória do
atual sócio administrador da empresa Santa Maria Comércio e
Representações Ltda, Sr. Luiz Antonio Trevisan Vedoin (Evento 79), o que
foi deferido (Evento 82).
Não obstante intimada (Evento 93), na pessoa de Luiz Antonio Trevisan
Vedoin, a empresa Santa Maria Comércio e Representações Ltda. não
apresentou defesa preliminar (Evento 112).
O réu José Antonio Gargantini ofereceu defesa preliminar (Evento 41).
Arguiu, como prejudicial de mérito, que os pedidos insertos na inicial
estão prescritos, pois o fato ensejador do alegado dano ocorreu no
período de 2002/2004. No mérito, disse que o valor do bem licitado foi
fixado pela própria União, não tendo qualquer participação nesse
aspecto; a licitação foi correta, houve a entrega do veículo, sendo
então pago o preço; não cometeu nenhum ato ímprobo, tanto que o
procedimento foi cabalmente aprovado pelo Tribunal de Contas e pelo
Ministério da Saúde; não houve superfaturamento do bem licitado; se o
laudo de exame de veículo terrestre, confeccionado pela Polícia Federal,
tivesse de fato erro material, e o valor de mercado do bem adjudicado
correspondesse a R$ 54.100,00, chegar-se-ia a conclusão que o dano ao
erário Federal foi R$ 9.900,00, e não a R$ 22.100,00; falta justa causa
para a propositura da presente ação, porquanto o fato, mesmo que se
admitisse a versão que foi dada na inicial, não é apto a violar, nem
mesmo à ameaçar, a consecução do bem comum, muito menos de violar
princípios da administração pública; não praticou qualquer ato
improbidade; não agiu com má-fé ou dolo, nem mesmo culpa grave; como não
houve má-fé ou desonestidade, não há se falar em improbidade; a Lei nº
8.429/92 padece do vício de inconstitucionalidade, tanto material quanto
formal, motivo pelo qual requer seja reconhecida a inconstitucionalidade
dessa lei, via controle difuso e incidental.
Os réus Luiz Secco Neto, Ariovaldo Falleiros Padua, Dilmar Rocha, Nilson
Neves Souza e Magno Spagnolo também ofereceram defesa prévia, todos na
mesma petição (Evento 50). Sustentaram que o valor do bem licitado foi
fixado pela própria União, não tendo qualquer participação nesse
aspecto; na hipótese do laudo de exame de veículo terrestre,
confeccinado pela Polícia Federal, realmente conter erro material, e que
o valor de mercado do bem adjudicado correspondia a R$ 54.100,00,
chega-se a conclusão de que o dano ao erário federal foi de R$ 9.900,00
e não os R$ 22.100,00 declinados pelo Ministério Público; o Ministério
da Saúde entabulou Relatório de verificação in loco e atestou que a
licitação atendeu os princípios da administração pública, e que o valor
do veículo adjudicado estava de acordo com o preço de mercado; para que
se possa responsabilizar o agente por ato de improbidade administrativa
deve-se comprovar o dolo, o que não foi encontrado nas condutas dos reús.
O Município de Mandaguaçu manifestou-se no Evento 57. Arguiu em sede de
preliminar que não é parte legítima para figurar no polo passivo,
devendo o processo em relação a ele ser extinto sem resolução do mérito.
No mérito, argumentou que, na qualidade de pessoa jurídica interessada
no ressarcimento dos danos apurados, é seu direito integrar a lide como
litisconsorte ativo. Concordou com os termos da inicial e requereu a
produção das provas ali indicadas, bem como de outras que se fizerem
necessárias, no intuito de apurar corretamente o ocorrido e obter o
ressarcimento dos prejuízos por ele sofridos, tanto os causados por
terceiros quanto os causados por seus agentes.
No Evento 119, é rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva arguida
pelo Município de Mandaguaçu. A apreciação da prejudicial de prescrição,
arguida pelo réu José Antonio Gargatini, é relegada para o momento da
prolação da sentença. A União não foi incluída no polo ativo, diante de
sua própria manifestação nesse sentido. Na mesma oportunidade, a inicial
é recebida, determinando-se a citação dos réus e o andamento do feito.
Em face daquela decisão, o Município de Mandaguaçu interpõe Agravo de
Instrumento, ao qual o E. TRF da 4ª Região deu provimento, em decisão
transitada em julgado (Evento 126). Em consequência, o Município é
excluído do polo passivo (Evento 138).
Todos os réus foram devidamente citados.
O réu José Antonio Gargantini apresenta contestação no Evento 131. Argui
prejudicial de prescrição e, no mérito, reitera os fundamentos de sua
defesa preliminar, já relatados.
Os réus Luiz Secco Neto, Ariovaldo Falleiros Padua, Dilmar Rocha, Nilson
Neves Souza e Magno Spagnolo também ofereceram contestação, todos na
mesma petição, reiterando a defesa prévia já apresentada (Evento 132).
As rés Santa Maria Comércio e Representação Ltda. e Maria Leodir de
Jesus Lara não apresentaram contestação (Eventos 150 e 165).
O MPF impugna as contestações e requer a produção de prova testemunhal e
pericial (Evento 168).
Os réus José Antonio Gargantini, Luiz Secco Neto, Ariovaldo Falleiros
Padua, Dilmar Rocha, Nilson Neves Souza e Magno Spagnolo requerem a
produção de prova testemunhal (Eventos 180 e 181).
É nomeado defensor dativo em favor da ré Maria Leodir de Jesus Lara, que
apresenta contestação (Evento 190). Argui preliminar de ilegitimidade
passiva, visto que a ré seria apenas “laranja” dos verdadeiros donos da
empresa, e prejudicial de prescrição. Quanto ao mérito, alega, em
síntese, que: não restou comprovada a caracterização de dolo na conduta
da ré, o que afasta a tipificação da conduta de improbidade
administrativa; “nem mesmo uma conduta culposa da Ré Maria Loedir
foidemonstrada, posto que evidente, por seu perfil cultural, que foi
induzida em erro e não tinha qualquer conhecimento do que acontecia com
a empresa Santa Maria. A Ré nem mesmo sabia da existência dessa empresa
em seu nome”. Sucessivamente, requer o reconhecimento de excesso no
pedido condenatório.
O MPF impugna a contestação e reitera o requerimento de dilação
probatória já formulado (Evento 193).
A ré Maria Leodir de Jesus Lara requer a produção de prova testemunhal
(Evento 198).
No Evento 202 é decretada a revelia da ré Santa Maria Comércio e
Representação Ltda. e deferida a tomada de depoimento pessoal dos réus.
No Evento 249 é realizada audiência de instrução. A ré Maria Loedir de
Jesus Lara foi ouvida por precatória (Evento 252).
O MPF informa não pretender a produção de outras provas, requerendo o
aproveitamento, como prova emprestada, dos depoimentos testemunhas
prestados na Ação Penal n. 5002218-55.2010.404.7003, da 3ª Vara Federal
de Maringá (Evento 255). Os depoimentos em questão são anexados aos
Eventos 256 a 258. Nenhum dos réus se opôs ao requerimento (Eventos 261
a 266).
Novas testemunhas são ouvidas no Evento 306.
A produção de prova pericial é indeferida (Evento 308). Em face desse
indeferimento, foi interposto Agravo Retido (Evento 315). A decisão é
mantida por seus próprios fundamentos (Evento 321).
As partes apresentaram suas alegações finais (Eventos 314 a 319).
É o relatório. DECIDO.
1. Preliminares
A preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Município de
Mandaguaçu já foi apreciada pelo E. TRF da 4ª Região, resultando na sua
exclusão do polo passivo.
A preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela ré Maria Leodir de
Jesus Lara, por sua vez, relaciona-se com o mérito da causa e será com
ele analisada.
2. Prescrição
O réu José Antonio Gargantini argui a prescrição, em virtude do decurso
de prazo superior a cinco anos contados desde os fatos afirmados
(2002/2004) até o ajuizamento da ação (2011).
A Lei n. 8.429/92 prevê:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas
nesta lei podem ser propostas:
I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança;
II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para
faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos
casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
Contudo, em virtude da possibilidade de reeleição prevista pela EC n.
16/1997, apenas com o término do segundo mandato eletivo é que tem
fluência o prazo prescricional. Nesse sentido:
ACP. IMPROBIDADE. EX-PREFEITO. REELEIÇÃO.
O ex-prefeito exerceu o primeiro mandato eletivo de 1º de janeiro de
1997 a 31 de dezembro de 2000 e foi reeleito para segundo mandato, de 1º
de janeiro de 2001 a 31 de dezembro de 2004, sendo que o ato imputado
como ímprobo foi perpetrado em maio de 1998, durante o primeiro mandato.
O cerne da questão consiste na definição do termo a quo para a contagem
do prazo prescricional para ajuizamento da ação de improbidade
administrativa. Se tem início o lapso temporal com o fim do primeiro
mandato ou quando do término do segundo mandato. Para o Min. Relator, A
Lei de Improbidade Administrativa (LIA), promulgada antes da EC n.
16/1997, que deu nova redação ao § 5º do art. 14 da CF/1988, considerou
como termo inicial da prescrição exatamente o final de mandato. No
entanto, a EC n. 16/1997 possibilitou a reeleição dos chefes do Poder
Executivo em todas as esferas administrativas, com o expresso objetivo
de constituir corpos administrativos estáveis e cumprir metas
governamentais de médio prazo, para o amadurecimento do processo
democrático. A Lei de Improbidade associa, no art. 23, I, o início da
contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário, entre
os quais o exercício de mandato eletivo. De acordo com a justificativa
da PEC de que resultou a EC n. 16/1997, a reeleição, embora não
prorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da
gestão administrativa. Portanto, o vínculo com a Administração, sob o
ponto de vista material, em caso de reeleição, não se desfaz no dia 31
de dezembro do último ano do primeiro mandato para se refazer no dia 1º
de janeiro do ano inicial do segundo mandato. Em razão disso, o prazo
prescricional deve ser contado a partir do fim do segundo mandato.
(STJ, REsp 1.107.833/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJ
18/09/2009, Informativo 406 – grifou-se. No mesmo sentido: STJ, REsp
1.153.079/BA, relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 29/04/2010 –
destacamos)
Ainda, tratando-se de réus particulares, respondem pela prática de ato
de improbidade com fundamento na atuação em conjunto com o agente
público. A conduta ímproba do particular está diretamente ligada à
atuação do agente público: atuam em coautoria.
Portanto, o termo inicial da prescrição para particulares envolvidos na
prática de atos de improbidade deve se submeter à mesma contagem do
prazo prescricional previsto para o agente público com o qual atuou,
aplicando-se o art. 23 da Lei 8.429/92.
No caso concreto, conforme noticiado na inicial e registrado no Tribunal
Regional Eleitoral (www.tre-pr.jus.br) o réu José Antonio Gargantini foi
eleito para os períodos de 01/01/2001 a 31/12/2004 e de 01/01/2005 a
31/12/2008.
Assim, tendo a ação sido proposta em 11/01/2011, rejeito a arguição de
prescrição.
3. Mérito
Ação de improbidade
Esta ação é de natureza civil. Apesar de estabelecer tipos e sanções, a
natureza permanece a mesma, até por disposição constitucional. Dispõe o
art. 37, § 4º: “Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Se a
Constituição comina sanções e ressarcimento “sem prejuízo da ação
penal”, a civil contra ato de improbidade só pode ser, evidentemente, civil.
Definida a natureza cível da ação civil pública por ato de improbidade,
é necessário analisar as suas características, delimitações e
conseqüências no plano do direito material.
Improbidade
A palavra improbidade contém a idéia de agir em violação ao que seja
probo, ou seja, “de caráter íntegro, honesto, honrado, reto, justo”
(FERREIRA, Aurélio Burque de Holanda. Novo Dicionário da Língua
Portuguesa. 2ª edição. Rio de Janeiro: Ed. Nova Fronteira, p. 1.395.).
Essa idéia é passada ao mundo jurídico, porém com um plus próprio do
direito, que pode criar ou alterar uma situação ou conceito comum do
mundo. Quer-se dizer que o direito pode dar um sentido mais completo ou
até mesmo diferente para uma palavra que vulgarmente exprime determinado
fato social.
No âmbito jurídico, a palavra improbidade ganha sentido na medida da sua
correlação aos princípios também jurídicos e próprios ao seu âmbito de
aplicação. Assim, falar-se em improbidade administrativa é ter em mente
os princípios constitucionais que informam a administração pública (art.
37 da CF – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência [EC19/98], além de outros igualmente expressos e implícitos
[igualdade, razoabilidade, proporcionalidade etc.]).
Ressalte-se desde logo que, por óbvio, a infração a um dos princípios
constitucionais não ensejará necessariamente a caracterização de
improbidade. Em função da gravidade de suas conseqüências, isto requer a
consideração de vários aspectos que passam até pela opção política do
legislador e pela abstração jurídica e também política dos juristas e do
Judiciário.
Probidade é a qualidade de probo; probo é o honesto; honesto é o que
cumpre com o que é devido; devido é aquilo que decorre de um dever, seja
ele moral, legal, contratual ou ético.
Num primeiro momento, probidade relaciona-se com honestidade. Mas, como
já dito, quando o direito toma determinado objeto (coisa, fato ou
conceito) para valorá-lo, pode dar a ele nova conformação.
A probidade relaciona-se também com moralidade. Não é fácil conceituar
“moral”. Poderíamos correr o risco de dizer, apenas para este fim, que
moral é todo o ideário de concepções admitidas como boas e necessárias
para o bem e para a justiça de determinado conjunto de pessoas.
Portanto, haverá probidade onde houver moralidade, ou seja, de acordo
com o que é bom, correto e justo para um grupo de indivíduos.
Até aqui já se tem um sentido para a improbidade – contrário ao que é
bom, correto e justo.
Trata-se aqui de improbidade administrativa que se relaciona, agora, à
moralidade administrativa; é a moralidade jurídica, expressada de forma
específica e especial. Entende-se:
“De acordo com ele a Administração e seus agentes têm de atuar na
conformidade de princípios éticos. … Compreendem-se em seu âmbito,
como é evidente, os chamados princípios da lealdade e da boa fé … a
Administração haverá de proceder em relação aos administrados com
sinceridade e lhaneza … .” (MELLO, Celson Antonio Bandeira de. Curso
de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 59.)
Hely L. Meirelles aborda de maneira excepcional o tema, citando Maurice
Hauriou:
“Não se trata – diz Houriou, o sistematizador de tal conceito – da moral
comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como ‘o conjunto de
regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração’.
Desenvolvendo a sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente
administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve,
necessaciamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao
atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não
terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto,
o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também
entre o honesto e o desonesto. … A moral comum, remata Hauriou, é
imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é
imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as
exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o
bem-comum.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.
13ª ed. São Paulo: RT, p.62.)
A atuação estatal deve se pautar pela moralidade, pelo que é bom e justo
ao cidadão e ao próprio Estado. A finalidade deste é o bem comum, que só
pode ser alcançado com valores éticos e morais (bom e justo). A atuação
do Estado através do administrador impõe a este o agir ético para com a
finalidade. O administrador ao destoar da finalidade estatal (bem comum)
e aos deveres de lealdade, honestidade e boa-fé, faltará com a
moralidade e, via de conseqüência, com a probidade. A moralidade
administrativa é violada, portanto, toda vez que haja comportamento
contrário ao bem comum, com ou sem licitude. Por simples improbidade
temos a violação da moralidade. Ambas trazem sentido aberto.
Com a CRFB de 1988, o princípio da moralidade ganhou força normativa,
pois prescrito no caput do art. 37 (FRANÇA, Vladimir da Rocha.
Considerações sobre o controle de moralidade dos atos administrativos.
In: Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, n. 774, abril-2000, p. 112.).
Sua violação será, portanto, normativa. Se isto ocorrer por conduta do
agente público, no exercício da administração pública, poderá levar à
anulação do ato e à caracterização da improbidade.
Entretanto, por improbidade administrativa, não basta apenas a violação
da moralidade administrativa. Para a sua configuração em termos
sancionatórios ao seu agente, há que se seguir a definição dada pelo
direito positivo.
Atos de improbidade administrativa
A violação ao princípio da moralidade, que possibilita a invalidação de
determinado ato, é bastante ampla. Já a improbidade configura-se na
medida do descumprimento da moralidade porém com a conformação típica
dada pela norma.
Assim, no caso, a legislação traz um sentido próprio e detalhado de
improbidade, isto após considerar diversos valores sociais (éticos,
morais, principiológicos etc.). A Constituição Federal fez menção à
improbidade em seu art. 37, § 4º, deixando ao legislador ordinário a sua
definição. Esta veio com a Lei 8.429/92, que evidentemente não desviou
daqueles valores sociais.
Dispôs a Lei 8.429/92 três espécies de atos de improbidade
administrativa (arts. 9º, 10 e 11), cada qual com suas figuras típicas.
Os atos tipificados na Lei sujeitam o seu agente às sanções nela
cominadas (art. 1º e parágrafo único). Atendeu a Lei diretamente ao que
determina o § 4º do art. 37 da CF, ou seja, estabeleceu sanções civis,
administrativas e políticas ao agente, além da reparação.
A esfera em que é tratada a improbidade é de direito público. O
interesse protegido na improbidade é público no seu mais amplo sentido
(Nesse sentido: OSÓRIO, Fábio Medina. A defesa do patrimônio público e a
improbidade administrativa: reflexões em torno da Lei nº 8.429/92. In:
Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios. Brasília, nº 11, janeiro/junho-1998, p. 150:
“Isto decorre da literalidade da legislação e, mais importante, de sua
inserção no sistema jurídico e de seu sentido teleológico: protege-se,
pela lei de improbidade, a honestidade do agente público no exercício de
suas funções.”). O interesse vai desde a proteção ao patrimônio físico,
material, o erário, até a preservação da instituição Estado, passando
pela boa fama, o respeito e a autoridade estatal. Com isso, um simples
desvio de uma pequena quantia de dinheiro do mais abastado Órgão
Estatal, não estará ferindo só o patrimônio, mas todos os valores que o
compõem e que devem ser, com toda a certeza, muito mais resguardados. A
improbidade fere a credibilidade estatal, que é a sua base de
sustentação. O Estado é o exercício de parcela dos direitos e deveres de
todas as pessoas no atendimento do princípio da isonomia e da
solidariedade humana e para a consecução do bem estar. A ele é cedido e
conferido esse poder, que só o fará se os cedentes nele confiarem. A
isto se destina a idéia de probidade administrativa.
Ação de improbidade administrativa
A ação civil de improbidade é uma ação singular. Por previsão
constitucional, há carga sancionatória. Não se trata só de sanção
reparatória, comutativa, mas de punição de caráter repressivo e
preventivo. Seu enfoque está na ilicitude (de forma ampla) e não no
dano, como na responsabilidade civil do direito privado. Prevê o § 4º do
art. 37 da CF as sanções de “suspensão dos direitos políticos, a perda
da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário”; a Lei 8.429/92 prevê ainda as sanções de multa civil, proibição
de contratar com o Poder Público e de receber incentivos fiscais ou
creditícios.
Por essa carga sancionatória, incide a força do princípio da legalidade.
O legislador (Lei 8.429/92) optou por elencar condutas típicas, do que
resultou a necessidade da interpretação estrita, tal como no direito
penal e no direito tributário. A improbidade administrativa para efeito
de cominação de sanções administrativas, políticas e civis deve ser
limitada aos casos em que há adequação da conduta do agente ao tipo
descrito na Lei. Há que se lembrar que as sanções políticas e
administrativas estão previstas também em outras normas (penais e
administrativas) e podem ser também aplicadas ao agente, só que por meio
de processo crime ou administrativo, como nos efeitos previstos nos
arts. 91 e 92 do Código Penal, assim como a suspensão dos direitos
políticos previsto no art. 15, III, da CF. Nesse caso, não serão
cumulativas as sanções das esferas, à evidência, pela incidência do
princípio de que ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato.
A previsão típica dos atos de improbidade, para efeito de sanção, é, na
verdade, uma garantia a todos, ao agente e ao cidadão comum.
Até o advento da Lei 8.429/92, outras leis disciplinavam a improbidade
administrativa, como as Leis 3.164/57 e 3.502/58, expressamente
revogadas por aquela. Também regulam a matéria o Decreto-Lei 201/67 e as
Leis 4.898/65, 8.112/90 e 8.666/93.
A Lei 8.429/92 define atos de impropriedade em três categorias: (a) os
que “importam enriquecimento ilícito”, (b) os que “causam prejuízo ao
erário” e (c) os que “atentam contra os princípios da administração
pública”.
Como já dito, o sentido que é dado à improbidade administrativa é de
proteção ampla do aparelho Estatal, e não somente o seu patrimônio. Em
função disso é que se justificam e legitimam-se as definições do art. 11
da Lei 8.429/92, que tratam dos atos que “atentam contra os princípios
da administração pública”.
Importante neste momento deixar claro que a definição dos atos de
improbidade, pela Lei 8.429/92, não exclui a responsabilidade civil do
Código Civil, que terá sempre aplicação subsidiária, ou seja, quando o
fato praticado pelo administrador público não se adequar a nenhuma das
formas típicas da Lei de Improbidade, ainda restará a análise do fato
com base na regra geral da responsabilidade civil, amparada na máxima
neminem laedere (não prejudicar a outrem), amparado, neste caso, na
ocorrência de dano e nos demais pressupostos (ilícito, culpa e nexo
causal); aqui não haveria a incidência das sanções próprias da
improbidade e a ação teria apenas o caráter reparatório.
Saliente-se que a ação civil pública seria o instrumento hábil para
veicular qualquer das pretensões, a sancionatória nos termos da Lei
8.429/92 e a reparatória nos termos do Código Civil. Os pedidos é que
devem ser próprios para cada qual.
Tendo em vista que a ação de improbidade da Lei 8.429/92 traz carga
sancionatória, não há como ignorar a análise da culpa, da ilicitude e da
tipificidade, bem como do resultado quando previsto para o tipo, como no
caso de dano ou de enriquecimento (Nesse sentido: OSÓRIO, Fabio Medina.
Obra citada, p. 141: “Para as hipóteses de lesão ao erário, admite-se a
forma culposa. Nos demais casos, somente a título de atuação dolosa é
possível a responsabilização do agente. Inadimite-se a responsabilidade
objetiva.”).
Tratando das sanções administrativas, Edilson Pereira Nobre Júnior
ensina que os princípios do direito penal são a elas aplicáveis,
afastando-se a responsabilidade objetiva nas infrações administrativas.
Diz: “[a]demais, não é despiciendo sustentar que as garantias
constitucionais implícitas, inerentes ao Estado democrático de direito
(art. 5º, § 2º, CF), conduzem à aplicação, o quanto possível, dos
postulados penais às faltas administrativas.” Prossegue para concluir
que devem nortear as “atribuições punitivas da administração” os
seguintes princípios: “a) legalidade; b) tipicidade; c) culpabilidade;
d) proporcionalidade; e) retroatividade da norma favorável; f) no bis in
idem; g) no reformatio in pejus” (NOBRE JÚNIOR. Edilson Pereira. Sanções
administrativas e princípios de direito penal. In: Revista Trimestral de
Jurisprudência dos Estados. São Paulo: Jurid Vallenich, volume 175,
março-abril de 2000, p. 55.).
Apenas para finalizar quanto à necessidade de dolo ou culpa na
improbidade, há quem entenda que só será possível a configuração se
dolosa for a conduta; é que se ímprobo é o desonesto, e desonesto só o é
quem quer, a improbidade deve ser desejada, ou seja, deve haver dolo
(GRECO FILHO, Vicente.Ação civil pública, … Ação de improbidade
administrativa … . In: Boletim de Direito Municipal. São Paulo: NDJ,
volume 16, julho-2000, p. 404.).
Essa posição, contudo, deve ser vista com reservas, pois, como já dito,
a improbidade administrativa, como forma de proteção da moralidade
administrativa, pode englobar conduta culposa. O conceito de improbidade
administrativa é mais amplo do que o de ímprobo. O que a improbidade
visa resguardar é a moralidade administrativa, na qual pode estar ou não
incluída a legalidade. Improbidade pode estar não só na desonestidade
desejada, mas também na conduta de extrema displicência para com a coisa
pública, seja em negligência ou imprudência. Quem age nestas
circunstâncias fere os deveres básicos do administrador público, que é
culpa em sentido estrito.
Diz Rui Stoco (STOCO, Rui. Improbidade administrativa e os crimes de
responsabilidade fiscal. In: Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, nº 99,
fevereiro-2000, p. 3.): “[p]ortanto, não é apenas o ato intencional de
obter vantagem indevida ou de praticar ato danoso à Administração que
cause prejuízo ao erário que caracteriza improbidade. Segundo a dicção
da Lei de Improbidade também o comportamento que atente contra os
princípios acima especificados caracteriza improbidade administrativa,
ainda que o agente tenha agido culposamente, sem intenção deliberada de
causar o resultado nocivo. Portanto, também o ato culposo pode empenhar
a sua responsabilidade.”
Estas são, portanto, as linhas a serem seguidas na análise do caso concreto.
Os fatos imputados pela parte autora
Como já dito anteriormente, a investigação prévia que resultou no
ajuizamento da presente ação de improbidade tem raízes na conhecida
“Operação Sanguessuga”, levada a efeito pela Polícia Federal.
Especificamente o Município de Mandaguaçu, em 05/07/2002, representado
pelo seu então prefeito, Sr. José Antônio Gargantini (réu), celebrou com
a União do Convênio n. 2120/2002, objetivando apoio técnico e financeiro
para a aquisição de uma unidade móvel de saúde. O Convênio envolvia
recursos na ordem de R$ 76.800,00, dos quais R$ 64.000,00 seriam pagos
pela União e os R$ 12.800,00 restantes pelo Município. A aquisição foi
feita por meio do Processo Licitatório n. 63/2002, na modalidade Carta
Convite. a empresa Santa Maria Comércio e Representações Ltda.,
administrada pela Sra. Maria Loedir de Jesus Lara, foi declarada
vencedora do processo licitatório em função da desistência das demais
concorrentes, ofertando uma unidade móvel de saúde no valor de R$
76.200,00. O valor foi recebido pela empresa em 07/01/2003, por meio da
compensação de cheque emitido pela Prefeitura de Mandaguaçu.
Posteriormente, apurou-se a ocorrência de diversas irregularidades no
processo licitatório, perpetradas pelo ex-prefeito e pela comissão de
licitação, beneficiando a empresa vencedora.
Segundo o MPF, a licitação ocorreu irregularmente, em resumo, pelos
seguintes motivos (Evento 1, INICI1, p. 13/14):
1. Ausência de publicação do edital de licitação;
2. Ausência de pesquisa de preço de mercado para o item a ser licitado;
3. Fraude no procedimento licitatório, visando beneficiar a empresa
vencedora;
4. Superfaturamento do objeto da licitação;
5. Aquisição irregular de objeto não licitado, com o emprego de sobra do
valor liberado pelo convênio.
Vejamos cada um dos pontos.
Quanto à afirmada estrutura montada por um mesmo grupo econômico a fim
de participar das licitações e vencê-las, sua existência foi confirmada
e, além disso, dela participavam inegavelmente as empresas que retiram o
edital do convite formulado pelo Município de Mandaguaçu, quais sejam
SANTA MARIA, VEDOVEL e LEALMAQ, ora apenas para “dar cobertura”
(assegurar no número mínimo de participantes no certame licitatório),
ora para ser declarada vencedora do certame, conforme a região.
De fato, conforme demonstra o documento público “Relatório Final da CPMI
‘das ambulâncias'”, disponível no site do Senado
(http://www.senado.gov.br/comissoes/CPI/Ambulancias/CPMI_RelatorioFinal_VolumeII.pdf):
A CGU verificou, também, que havia a presença do mesmo grupo de
empresas, revezando-se entre si, na tarefa de contratar com o Poder
Público, e beneficiando-se de recursos originados de emendas parlamentares.
Evidenciou-se, a partir daí, que as fraudes na licitação e outras
irregularidades não se limitavam ao estado de Rondônia, e que as
empresas Santa Maria Comércio e Representações Ltda., Comercial
Rodrigues, Leal Máquinas Ltda., Klass Comércio e Representações, Planam
Comércio e Representação Ltda., Manoel Vilela de Medeiros, Francisco
Canindé, Vedovel, etc., também participavam de licitações em outras
unidades da federação, agregando e repetindo um método linear de atuação
para o direcionamento das contratações e práticas de superfaturamento de
preços.
Segundo consta na denúncia oferecida pelo Ministério Público, o trabalho
integrado dos órgãos resultou na identificação inicial da base
empresarial do denominado grupo Planam que manipulou as seguintes
empresas: Adilvan Comércio e Distribuição Ltda; Cabixi Veículos Ltda.;
Comercial Rodrigues Ltda. (Enir Rodrigues de Jesus – EPP); Delta
Veículos Especiais; Esteves & Anjos Ltda.; Francisco Canindé da
Silva – ME (Comercial São Francisco); Frontal indústria e Comércio de
Móveis Hospitalares Ltda.; Ideal Veículos Ltda.; Klass Comércio e
Representação Ltda.; Lealmaq – Leal Máquinas Ltda.; Medlab Comércio de
Equip. Méd. Hosp. Ltda.; N.V. RIO Comércio e Serviços Ltda.; Nacional
Comércio de Materiais Hospitalares Ltda.;Planam Veículos Especiais de
Saúde; Politec Comércio e Serviços Ltda.; (SM) Santa Maria Comércio e
Representação Ltda.; Sinal Verde Turismo Ltda.; Torino Comercial de
Veículos Ltda.; e Vedovel Comércio e Representações Ltda.
O depoimento pessoal da ré Maria Loedir de Jesus Lara também demonstra a
existência de tal grupo criminoso, que enganou até mesmo a ré, empregada
doméstica de seus líderes (Darci Vedoin e Luiz Antonio Trevisan Vedoin),
utilizando indevidamente o seu nome para a abertura de empresas
envolvidas no grande esquema, como é o caso da empresa ré Santa Maria
Comércio e Representações Ltda. (Evento 252).
O Plano de Trabalho para Aquisição de Unidade Móvel de Saúde foi
proposto originalmente, em 25/04/2002, no valor de R$ 96.000,00 (R$
80.000,00 pela concedente UNIÃO e R$ 16.000,00 para o proponente
Município). Esse Plano foi complementado e acabou por receber parecer
favorável pela área técnica do Ministério da Saúde em 27/06/2002.
Entretanto, em 04/07/2002, por determinação do Ministro da Saúde, por
via de sua Chefia de Gabinete, foi solicitado ao Fundo Nacional de
Saúde/MS que providenciasse o empenho e elaboração do convênio no valor
menor, de R$ 76.800,00 (R$ 64.000,00 do Ministério e R$ 12.800,00 de
contrapartida).
Por fim, o Convênio 2120/2002 foi celebrado em 05/07/2002, no valor
total previsto pelo Ministro da Saúde de R$ 76.800,00, com a liberação
dos recursos da União em 23/12/2002.
Todo esse procedimento acha-se documentado no Evento 1, PROCADM5, p. 40-75.
Analisando-se a prestação de contas feitas pelo Município ao Ministério
da Saúde (Evento 1, PROCADM7 a 10), conclui-se que, de fato, não houve
comprovação da publicação do edital de licitação no Diário Oficial ou em
jornal local de grande circulação, o que contraria o art. 21 da Lei n.
8.666/93.
Todavia, tratando-se de licitação na modalidade convite, é suficiente a
publicidade mediante afixação do edital em local apropriado, consoante
dispõe o § 3º do art. 22 da Lei n. 8.666/93. Essa providência não requer
maiores formalidades, o que dispensa sua comprovação documental.
A solicitação formal para abertura do procedimento licitatório, por sua
vez, acha-se comprovada por meio do documento anexado ao Evento 1,
PROCADM7, p. 41.
Contudo, quanto à ausência de orçamento estimativo e de realização de
pesquisa de preço prévia a fim de fornecer parâmetro razoável de preço,
observa-se que a auditoria realizada pelo Ministério da Saúde apontou o
fato no item 3.2.2 (“Da pesquisa de preço de mercado”) e em suas
conclusões (Evento 1, PROCADM5, p. 16 e 31).
O ex-prefeito e os ex-integrantes da comissão de licitação, tanto em
sede de inquérito policial quanto em Juízo, confirmaram que essa
pesquisa estimativa, de fato, não ocorreu (Evento 1, PROCADM3 e 4, e
Evento 249). Todos eles baseiam sua defesa na regularidade do
procedimento licitatório, ausência de superfaturamento e ausência de má-fé.
Especificamente o réu José Antonio Gargantini informou que a verba do
convênio teria sido liberada por meio de emenda parlamentar de autoria
do ex-deputado federal José Carlos Martinez, cuja assessoria teria
indicado as empresas convidadas a participar da licitação, em razão do
desconhecimento acerca das empresas que poderiam fornecer o objeto do
certame (ônibus ambulância). Procedimento igual teria sido adotado por
diversas prefeituras do Paraná. Na época, não teriam sido detectadas
irregularidades. A ambulância está em uso até hoje.
O réu Dilmar Rocha justificou a ausência de pesquisa sob o argumento de
que o produto da licitação (ônibus ambulância), não era comercializado
por empresas da região de Maringá. Essa consulta às empresas da região
teria sido feita oralmente e o resultado comunicado ao então prefeito.
Este último, segundo informa, entrou em contato com a assessoria do
deputado José Carlos Martinez, que informou as empresas que poderiam ser
convidadas.
Fica claro, pois, que o processo licitatório efetivamente ocorreu sem a
devida consulta prévia de preços de mercado do objeto a ser adquirido ou
o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários,
conforme prescreve o artigo 40, §2º, da Lei 8.666/1993, combinado com o
artigo 43, inciso IV, da mesma lei.
Além disso, ficou claro que foram convidadas para participar da
licitação três empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico, o que
força a conclusão de que este grupo foi indevidamente beneficiado. Era
dever dos agentes públicos envolvidos certificar-se da idoneidade das
empresas participantes do certame.
No que se refere à afirmação de que houve superfaturamento do objeto,
pois o veículo foi adquirido por R$ 76.200,00, enquanto o preço de
mercado alcançava o valor de R$ 54.100,00 gerando uma diferença de R$
22.100,00, equivalente a 29,01% do valor do bem adquirido, é preciso
atentar-se ao contexto em que inserida.
Considerando o direcionamento do certame a um vencedor específico, sem a
prévia pesquisa de preços a instruir o edital, cuja necessidade também
está expressamente prevista na Lei 8.666/93, conclui-se que não houve
licitação no estrito termo da legislação aplicável, sendo o prejuízo
representado integralmente pelo valor pago, o que torna desnecessária a
busca pelo valor de mercado do bem. Vale dizer: o valor de mercado teria
algum sentido se confrontado com o valor de licitação que, no caso, não
ocorreu em razão dos vícios procedimentais apontados.
O valor do veículo já estava praticamente definido desde o Ministério da
Saúde, quando fixou um “teto” para a liberação dos valores do convênio.
Não houve possibilidade da atuação da sistemática da licitação (busca de
melhor proposta) ao mercado, com a oferta de melhor preço e melhor produto.
De fato, toda essa situação de irregularidade no procedimento gera lesão
ao erário em virtude do chamado dano in re ipsa, conforme tem
manifestado o E. Superior Tribunal de Justiça em várias decisões, dentre
elas, exemplificativamente na seguinte:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. PROJETO
PEDAGÓGICO DE INFORMÁTICA. COMPRA E VENDA ENCOBERTA. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL AFASTADA
EM PRECEDENTE ANÁLOGO NA ESFERA PENAL. ALÍNEA “A”. DISPOSITIVOS QUE NÃO
INFIRMAM O ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STJ. DIVERGÊNCIA SOBRE A
EXISTÊNCIA DE COMPLEMENTAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DANO AO ERÁRIO IN RE IPSA.
ELEMENTO SUBJETIVO. SÚMULA 284/STF. 1. Trata-se, originariamente, de
Ação Civil Pública por improbidade administrativa que narra contexto de
contratações, por inúmeros municípios, sem licitação, do ITEAI para
implantação de projeto pedagógico de informática – tudo dentro de
contexto de transposição de negócios de empresa investigada em CPIs e
judicialmente (a fundação ProEducar) para a empresa agravante,
superfaturamentos, fraudes e propinas que montam prejuízo ao Erário de
aproximdamente R$ 18 milhões no País. Aponta que o ente municipal, por
seu ex-prefeito e secretário de administração, contratou a referida
empresa sem certame, de forma a encobrir compra e venda de hardwares e
softwares no valor de R$ 450 mil. A sentença faz menção à Ação Penal que
versa sobre os mesmos fatos para julgar o feito procedente e foi mantida
pelo Tribunal de origem nos termos do acórdão. (…) 5. A fraude à
licitação tem como consequência o chamado dano in re ipsa, reconhecido
em julgados que bem se amoldam à espécie (REsp 1.280.321/MG, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma DJe 9.3.2012; REsp
1.190.189, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
10.9.2010; STF, RE 160.381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma,
DJ 12.8.1994). 6. Em relação ao elemento subjetivo, o Recurso Especial
limita-se a afirmar: “para que haja condenação por ato de improbidade é
necessário que exista prova da má-fé dos recorrentes, pois, d.m.v., não
comete enriquecimento ilícito o agente público que, por ação ou omissão,
não cometeu conduta ilícita com dolo ou culpa grave e nem obteve
acréscimo de bens ou valores no seu patrimônio em detrimento do erário
público”. A natureza descritiva, sem correlação com o conteúdo da
demanda ou do acórdão recorrido e sem indicação de dispositivo violado,
recomenda a aplicação da Súmula 284/STF. 7. Agravo Regimental não
provido. ..EMEN:
(AEARESP 201201000866, HERMAN BENJAMIN, STJ – SEGUNDA TURMA, DJE
DATA:22/05/2013 ..DTPB:.) – g.n.
Em situação não exatamente igual, mas bem semelhante à dos presentes
autos, o Exmo. Ministro Relator consignou em seu Voto:
No mais, é de se assentar que o prejuízo ao erário, na espécie
(irregularidade em procedimento licitatório), que geraria a lesividade
apta a ensejar a ação popular é in re ipsa, na medida em que o Poder
Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor
proposta (no caso, em razão da ausência de publicidade, houve
direcionamento da licitação na modalidade convite a três empresas
específicas).
Além disto, conforme o art. 334, incs. I e IV, independem de prova os
fatos notórios e aqueles em razão dos quais militam presunções legais ou
de veracidade.
Ora, evidente que, segundo as regras de experiência ordinárias (ainda
mais levando em conta tratar-se, na espécie, de administradores
públicos), o direcionamento de licitações, sem a devida publicidade,
levará à contratação de propostas eventualmente superfaturadas (salvo
nos casos em que não existem outras partes capazes de oferecerem os
mesmos produtos e/ou serviços).
Não fosse isto bastante, toda a sistemática legal colocada na Lei n.
8.666/93 baseia-se na presunção de que a obediência aos seus ditames
garantirá a escolha da melhor proposta em ambiente de igualdade de
condições.
Desta forma, milita em favor da necessidade de publicidade precedente à
contratação mediante convite (que se alcança mediante, por exemplo, a
fixação da cópia do instrumento convocatório em locais públicos) a
presunção de que, na sua ausência, a proposta contratada não será a
economicamente mais viável e menos dispendiosa, daí porque o prejuízo ao
erário é notório.
(RECURSO ESPECIAL Nº 1.190.189 – SP, Dje 10/09/2010) – g.n.
A análise acerca do real valor do bem adquirido, assim, não se mostra
necessária.
De qualquer forma, a apuração do valor exato do bem após decorridos
quase 10 (sete) anos entre a aquisição (2002) e o ajuizamento (2011)
seria tarefa praticamente impossível, em virtude da variação
mercadológica, de evolução tecnológica, da depreciação regular de
uso/tempo e da oscilação inflacionária. Qualquer critério que se busque
para avaliar mercadoria em época distante, para comparação com o valor
pretérito, é inseguro.
Enfim, não restam dúvidas quanto à fraude perpetrada: as empresas
convidadas pelo Município de Mandaguaçu integravam o “grupo” formado
pelos membros da família VEDOIN e direcionaram o resultado da licitação
para a aquisição de uma unidade móvel de saúde, contando com a anuência
do Prefeito e da Comissão de Licitação, que deixaram de cumprir todas as
exigências legais do certame licitatório, ocasionando dano ao erário.
Esse fato é certo.
O valor desse dano, contudo, não pode ser o valor integral despendido
pelo Ministério da Saúde (Concedente) porque o bem foi comprado e
entregue, e foi utilizado.
Por outro lado, se não há falar em valor de mercado, em virtude de um
procedimento licitatório viciado por direcionamento de vencedor e por
outras falhas, deve-se reputar como representativo do valor que seria
adequado à promoção do certame, o valor do bem calculado pela Unidade
Técnico-Científica da Polícia Federal, qual seja, R$ 54.100,00. Tal
montante corresponde à soma dos valores constantes na Tabela 1 do laudo
técnico (Evento 1, PROCADM3, p. 35).
Registre-se que a testemunha Flavio Segundo Wagner, um dos peritos que
elaborou o referido laudo, em depoimento prestado nos autos de Ação
Penal n. 5002218-55.2010.404.7003, da 3ª Vara Criminal desta Subseção, e
trasladado para estes autos (Evento 258, AUDIO MP37), esclareceu que,
apesar do erro material contido no laudo, informando o valor de R$
70.330,00, o que constou na denúncia (inicial) está correto. Ou seja, o
valor do veículo adaptado é R$ 54.100,00, sendo R$ 22.100,00 a diferença
para o valor pago.
Insisto que o valor de mercado não é apropriado para apuração do dano em
se tratando de licitação. Se essa licitação ocorreu com vícios, menos
útil é o valor de mercado. A licitação serve para obter-se o melhor
preço, melhor produto, com certa disputa entre os licitantes; por óbvio,
pode não ser o preço de mercado, entendendo-se este como aquele que é
ofertado ao público em geral e sujeito a negociação entre partes iguais.
No caso da licitação, em função da especificidade do produto, do poder
de compra do Poder Público, do volume negociado, o preço pode não
corresponder ao que o mercado pratica, nos dois sentidos.
Ao preço superfaturado deve ser acrescido o valor de R$ 600,00,
correspondente ao aparelho de autoclave adquirido com a verba do convênio.
Isso porque tal aquisição não foi licitada, conforme expressamente
admitido pelo réu José Antonio Gargantini. Este, em seu depoimento
pessoal, admitiu que, na condição de prefeito, optou pela aquisição da
autoclave ao invés de restituir o saldo à União, conforme expressamente
previsto no convênio.
Dessa maneira, subtraído o valor de R$ 54.100,00 da importância paga
pelo bem fornecido (R$ 76.200,00), e acrescido o montante de R$ 600,00
referentes à aquisição irregular da autoclave, o valor do efetivo
prejuízo ao erário a ser ressarcido à UNIÃO FEDERAL é R$ 18.915,91 (em
23/12/2002, data da liberação dos recuros, considerando que a nota
fiscal foi emitida com data anterior, conf. Evento 1, PROCADM5, p. 74, e
PROCADM7, p. 28), correspondente ao percentual de sua participação
financeira no convênio (83,33%).
Individualização das condutas e das penas
Como antes referido, são previstas três ordens de atos de improbidade na
Lei 8.429/92: a) os que importam em enriquecimento ilícito do agente; b)
os que causam lesão ao patrimônio público; e c) os que atentam contra os
princípios da administração pública.
Os atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito do agente
estão disciplinados no art. 9º, que prevê:
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou
atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou
qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de
comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse,
direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou
omissão decorrente das atribuições do agente público;
II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação
de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao
valor de mercado;
III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de
serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à
disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei,
bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades;
V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio,
de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade
ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em
obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso,
medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a
qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse
suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente
das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou
aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a
que esteja obrigado;
XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1° desta lei;
XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1°
desta lei.
Por seu turno, os atos que causam prejuízo ao erário público estão
previstos no art. 10, verbis:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao
erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens
ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao
patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei;
II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada
utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente
despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens,
rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades
legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem
integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º
desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço
inferior ao de mercado;
V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou
serviço por preço superior ao de mercado;
VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente;
IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei
ou regulamento;
X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no
que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;
XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos,
máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade
ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta
lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades.
Já os atos de improbidade administrativa que atentam contra os
princípios da administração pública vêm descritos no art. 11:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra
os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade
às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competência;
II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das
atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV – negar publicidade aos atos oficiais;
V – frustrar a licitude de concurso público;
VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes
da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica
capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
A cada uma das espécies foram atribuídas penalidades próprias. Assim,
nos termos do art. 12 da Lei 8.429/92, independentemente das sanções
penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, o
responsável por ato de improbidade está sujeito às seguintes cominações:
I – na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando
houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de
oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do
acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta
circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos
de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor
do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a
cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da
remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. (destacamos).
A aplicação das penalidades não ficou condicionada à existência de
fatores externos à aferição, por parte do Poder Judiciário, da presença
de alguma das condutas encartadas nos artigos acima transcritos. É o que
se extrai do artigo 21 da LIA, in verbis:
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à
pena de ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno
ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
Estas são, em síntese, as principais características da legislação
aplicável ao caso concreto.
Quanto aos fatos, já foram analisados no tópico anterior e se acham
suficientemente provados. Havia um grande esquema, em todo o país, de
direcionamento de licitações para empresas que pertenciam a um mesmo
grupo econômico, sob o comando de Darci Vedoin e Luiz Antonio Trevisan
Vedoin (que não são réus neste processo, mas que receberam diversas
condenações dessa natureza). Empresas que não pertenciam a esse grupo
não eram convidadas para participar das licitações. As três empresas
participantes da licitação sob análise integravam esse grupo econômico,
de modo que a vitória de qualquer uma delas representaria uma autêntica
fraude ao processo licitatório. Além disso, foi comprovado o
superfaturamento do objeto da licitação, o que traduz apropriação
irregular de recursos públicos.
A pessoa jurídica SANTA MARIA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA. serviu de
instrumento para o cometimento do delito por parte de seus reais
administradores (Darci Vedoin e Luiz Antonio Trevisan Vedoin), sendo o
valor do prejuízo público incorporado ao seu patrimônio.
Assim, na forma do art. 9º, XI, e do art. 12, I, da Lei n. 8.429/92,
está sujeita ao dever de pagamento de multa civil no importe de R$
56.747,73 (cinquenta e seis mil setecentos e quarenta e sete reais e
setenta e três centavos – correspondentes a três vezes R$ 18.915,91), a
ser revertida à União; bem como o de ressarcimento integral do dano
causado ao patrimônio da União, proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos.
As penalidades de perda da função pública e suspensão dos direitos
políticos não se aplicam, por se tratar de pessoa jurídica.
Porém, o depoimento de MARIA LEODIR DE JESUS LARA evidencia que, embora
seu nome constasse como sócia-proprietária da empresa Santa Maria
Comércio e Representações Ltda., em verdade, a administração estava a
cargo de Darci Vedoin e Luiz Antonio Trevisan Vedoin (Evento 252, VIDEO2).
É notório que o nome da autora, que é empregada doméstica, contando com
baixa escolaridade, foi irregularmente utilizado por seus antigos
patrões para a abertura de empresas destinada a participar das
licitações fraudulentas. Utilizando-se de “laranjas”, os verdadeiros
administradores tinham os seus nomes ocultados, o que dificultou a
indentificação do grupo econômico.
Registre-se que na Ação Penal n. 5002218-55.2010.404.7003, da 3ª Vara
Federal desta Subseção, a referida ré foi absolvida das acusações
criminais que lhe foram imputadas em decorrência dos mesmos fatos sob
julgamento neste processo, justamente por não ter sido comprovada a sua
autoria e/ou participação (v. Evento 196, daqueles autos).
Quanto à conduta dos réus ARIOVALDO FALLEIROS PADUA, LUIS SECCO NETO,
MAGNO SPAGNOLO e NILSON NEVES DE SOUZA, uma ponderação merece lugar no
que se refere especificamente à participação desses agentes públicos nos
fatos narrados.
Não se pode negar a preponderância da ação do agente político
(ex-prefeito) em relação à participação dos outros servidores
municipais, integrantes da comissão de licitação, que atuam em
subordinação àquele primeiro. Isto porque os fatos comprovados dizem
respeito a esquema notório de abrangência nacional, que perfilhou vários
escalões da burocracia estatal, não sendo razoável imputar ônus a
simples agentes que, na maioria das vezes e corriqueiramente nas
administrações municipais, atendiam aos pedidos dos seus superiores, sem
qualquer capacidade de avaliação técnica (o que não afasta a
obrigatoriedade de valoração ética da conduta). Há prova nos autos
(evento 249) de que ARIOVALDO FALLEIROS PADUA trabalhava à época no
recursos humanos do município, LUIS SECCO NETO na Junta Militar do
município, MAGNO SPAGNOLO na diretoria de obras e NILSON NEVES DE SOUZA
no setor de informática, ou seja, diferente do réu DILMAR ROCHA, os réus
não tinham contato rotineiro com a atividade de licitação e foram
escolhidos a fim de cumprir formalidade legal.
Ademais, a prova dos autos não aponta irremediavelmente a ciência destes
agentes do esquema criminosa acima relatado. A fim de evitar tautologia,
cito manifestação do MPF em alegações finais (evento 314):
Não obstante, quanto aos réus Luis Secco Neto, Ariovaldo Falleiros
Padua, Nilson Neves de Souza e Magno Spagnolo, apesar de terem
participado do processo licitatório em questão, faltam nos autos provas
suficientes de adesão à fraude perpetrada em detrimento do patrimônio
público, ou ciência do esquema que se desenvolvia. A participação destes
aparentemente restringiu-se aos aspectos burocráticos do procedimento.
Da mesma forma, quanto à ré Maria Loedir de Jesus Lara, apesar de ter
participado do quadro societário da empresa Santa Maria Comércio e
Representações Comerciais Ltda, faltam provas que demonstrem a percepção
de vantagem indevida e sequer ciência dos atos praticados. Ademais,
devido ao fato de Maria Leodir ter um baixo grau de escolaridade, bem
como ter sido empregada doméstica de Darci José Vedoin, pessoa envolvida
com o esquema conhecido nacionalmente como “Máfia dos Sanguessugas”,
existe verossimilhança na tese defensiva da ré, no sentido de que foi
enganada por Darci e seu filho Luiz Antônio Trevisam Vedoin, para que
fornecesse documentos pessoais e assinasse o contrato social de algumas
empresas, entre elas, a Santa Maria.
Portanto, do conjunto probatório existente nos autos, seja pelos
depoimentos das testemunhas, seja pelo interrogatório dos réus, não há
provas cabais acerca de suas participações em atos de improbidade
administrativa, ou seja, não existe prova suficiente para procedência
dos pedidos quanto a Luis Secco Neto, Ariovaldo Falleiros Padua, Nilson
Neves de Souza, Magno Spagnolo e Maria Loedir de Jesus Lara.
Diferente a conclusão, todavia, quanto aos réus JOSÉ ANTONIO GARGANTINI
e DILMAR ROCHA. Já se analisou que eles procedaram ao certame
licitatório sem a prévia pesquisa de preços a instruir o edital e
convidando apenas empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico, em
clara afronta aos dispositivos da Lei 8.666/93. DILMAR ROCHA esclareceu
ser o responsável por todos os procedimentos relativos à licitação, sob
ordem de JOSÉ GARGANTINI (evento 249, VIDEO6). Este, por seu turno,
esclareu, conforme alhures já mencionado, ter contatado a assessoria
parlamentar do ex-deputado federal José Carlos Martinez, cuja assessoria
teria indicado as empresas convidadas a participar da licitação (evento
249, VIDEO2 e 3).
Nesse contexto, evidencia-se que desrespeitaram os princípios da
moralidade e da probidade administrativas, pois, de forma livre e
consciente, anuíram às condutas dos beneficiários da fraude,
negligenciando a seus deveres como administradores e servidores
públicos, permitindo o direcionamento do procedimento licitatório, com
consequente prejuízo ao erário.
De fato, verifica-se que apesar das irregularidades relativas à ausência
de pesquisa de preços e à duvidosa competitividade, o processo
licitatório teve seguimento pela comissão e sua homologação foi firmada
pelo então Prefeito Municipal.
O conjunto dessas irregularidades e, especialmente, a ausência de
competitividade no certame (basta ver a participação unicamente de
empresas que compunham um grupo econômico com finalidade de dar suporte
ao direcionamento de resultado) confirmam que os réus JOSÉ ANTONIO
GARGANTINI e DILMAR ROCHA agiram de forma ímproba, ferindo as normas e
princípios que regem a Administração Pública.
Os depoimentos colhidos nestes autos não afastam essas conclusões. Neles
citados réus tentam apenas se desvincular do esquema e demonstrar a sua
boa-fé e ausência de enriquecimento ilícito pessoal.
Nada disso, porém, é suficiente para afastar a improbidade por eles
cometida.
Com efeito, o art. 10 da Lei n. 8.249/92, acima citado, não exige
necessariamente a presença de dolo para a tipificação da improbidade
administrativa, sendo suficiente a culpa, ainda que leve, para enquadrar
o agente nas condutas previstas no dispositivo.
Além disso, as tentativas dos réus JOSÉ ANTONIO GARGANTINI e DILMAR
ROCHA de vincular o convite das empresas às orientações supostamente
recebidas pela assessoria do ex-deputado José Carlos Martinez (autor da
emenda parlamentar que liberou os recursos do convênio), bem como ao
alegado desconhecimento de outras empresas aptas a fornecer o
ônibus-ambulância licitado, não podem ser acatadas como justificativa
para afastar sua responsabilidade, porque todos os atos administrativos
da licitação em desconformidade com os ditames legais foram por eles
livremente praticados. Era obrigação deles certificar-se acerca da plena
legalidade e moralidade do certame, em todos os seus aspectos.
Por fim, o fato de o veículo ter sido adquirido e estar em uso até os
presentes dias em nada atenua a reprovabilidade de suas condutas, visto
que não se discute a necessidade ou a qualidade do bem adquirido, mas
sim o preço da aquisição, que representou prejuízo ao erário, ainda que
não se tenha comprovado que algum dos réus tenha se beneficiado
financeiramente desse prejuízo.
Assim, incidiram os réus JOSÉ ANTONIO GARGANTINI e DILMAR ROCHA nas
condutas previstas no artigo 10 (incisos V, VIII e XII) da Lei n.
8.429/92, ficando sujeitos às penas de (art. 12, II, da mesma lei).
Com efeito, em virtude do princípio da individualização da pena
consagrado constitucionalmente no inciso XLVI, do art. 5°, exige-se uma
estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente
e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades
de prevenção e repressão.
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA APLICAÇÃO DAS
PENALIDADES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N.° 07/STJ. 1. Ação Civil
Pública ajuizada pelo Ministério Estadual em face de ex-prefeito, por
ato de improbidade administrativa, causador de lesão ao erário público e
atentatório dos princípios da Administração Pública, consubstanciado na
permissão a particulares de uso de bens imóveis públicos, sem permissão
legal, enquanto do exercício do cargo eletivo. 2. As sanções do art. 12,
da Lei n.° 8.429/92 não são necessariamente cumulativas, cabendo ao
magistrado a sua dosimetria; aliás, como deixa entrever o parágrafo
único do mesmo dispositivo. 3. O espectro sancionatório da lei induz
interpretação que deve conduzir à dosimetria relacionada à
exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a
razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E.
STJ. 4. A sanção imposta ao agente público, ora recorrido, decorrente de
ampla cognição acerca do contexto fático probatório engendrada pelo
Tribunal local à luz da razoabilidade não revela violação da lei, mercê
de sua avaliação, em sede de recurso especial, impor a análise dos fatos
da causa para fins de ajuste da sanção, que esbarra no óbice erigido
pela Súmula 07/STJ. (…) 6. (…) (RESP 631301/RS, Rel. Min. Luiz Fux,
1 Turma, j, em 12/09/06 e pub em 25/09/2006).
No caso, como não houve comprovação de que os requeridos reverteram em
seu favor o prejuízo suportado pela administração pública, é cabível
tão-somente a condenação dos réus, de forma solidária, ao ressarcimento
integral do dano.
Também não existem elementos nos autos a demonstrar que o réu JOSÉ
ANTONIO GARGANTINI exerça, na atualidade, função pública, de modo que
essa sanção mostra-se inaplicável. Quanto ao réu DILMAR ROCHA a situação
é diferente, uma vez que em depoimento aduziu ele estar em exercício
ainda da função pública, exercendo cargo em comissão vinculado ao
município de Mandaguaçu.
Por outro lado, cabível, por razoável, a sanção civil-política da
suspensão dos direitos políticos dos réus, nos termos do art. 37, § 4º,
c/c o art. 15, V, da CF. Aliás, essa sanção é a que melhor tem adequação
nas condutas de improbidade, que atinge a todos e gera efeitos indiretos
a cada um, além de constituir uma forma de exclusão da vida pública por
determinado período, proporcionando reflexão sobre a conduta praticada
em cotejo com as questões políticas e sociais do País. Devem os direitos
políticos dos requeridos ser suspensos pelo período de 5 anos.
Devem, ainda, os réus ser condenados à proibição de contratar com o
Poder Público federal, estadual ou municipal ou deles receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários,
pelo prazo de 5 anos. O impedimento de contratar com o Poder Público ou
dele receber incentivos fiscais, igualmente mostra-se proporcional, e
tem por finalidade tutelar a Administração Pública, que já foi atingida
pela conduta ilícita dos réus.
Deixo de impor condenação ao pagamento de multa civil em relação ao
acusado DILMAR ROCHA, pois as penalidades acima já são suficientes à
reprimenda do ato de improbidade.
Quanto ao réu JOSÉ ANTONIO GARGANTINI, considerando a proeminência de
sua figura como prefeito da municipalidade à época e a maior
responsabilidade por ter participado do processo político, condeno-o
ainda ao pagamento de multa civil no montante de R$ 37.831,82 (trinta e
sete mil oitocentos e trinta e um reais e oitenta e dois centavos – duas
vezes R$ 18.915,91), a ser revertida em favor da União.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para o fim de
reconhecer a prática, pelos réus JOSÉ ANTONIO GARGANTINI, DILMAR ROCHA e
SANTA MARIA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA., de atos de improbidade
administrativa previstos nos arts. 9º, XI, e 10, V, VIII e XII, da Lei
n. 8.429/92 e condená-los às sanções previstas no art. 12, inc. I e II,
da mesma lei, nos seguintes termos, conforme fundamentação acima:
a) SANTA MARIA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA., ao pagamento de multa
civil no importe de R$ 56.747,73 (cinquenta e seis mil setecentos e
quarenta e sete reais e setenta e três centavos – correspondentes a três
vezes R$ 18.915,91), a ser revertida à União; bem como o de
ressarcimento integral do dano causado ao patrimônio da União (R$
18.915,91 em 23/12/2002), proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos;
b) JOSÉ ANTONIO GARGANTINI, (i) suspensão dos direitos políticos por 05
(cinco) anos, a contar do trânsito em julgado da sentença; (ii)
ressarcimento integral do dano causado ao patrimônio da União (R$
18.915,91 em 23/12/2002), proibição de contratar com o Poder Público ou
de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos; (iii) multa civil no
montante de R$ 37.831,82 (trinta e sete mil oitocentos e trinta e um
reais e oitenta e dois centavos – duas vezes R$ 18.915,91), a ser
revertida em favor da União.
c) DILMAR ROCHA: (i) perda da função pública e suspensão dos direitos
políticos por 5 (cinco) anos, a contar do trânsito em julgado da
sentença; (ii) ressarcimento integral do dano causado ao patrimônio da
União (R$ 18.915,91 em 23/12/2002), proibição de contratar com o Poder
Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos;
A condenação ao ressarcimento do dano causado à União acima é solidária,
de R$ 18.915,91 (dezoito mil novecentos e quinze reais e noventa e um
centavos), posicionada em 23/12/2002, corrigida monetariamente pelo INPC
e acrescida de juros de mora de 6% ao ano, até a entrada em vigor do
Novo Código Civil, 11.01.2003. A partir de então, na forma de seu artigo
406, atualização e juros de mora pela Taxa SELIC, ou outro índice que
vier a substituí-la.
As multas fixadas deverão ser corrigidas pelos índices oficiais de
remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art.
1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009,
desde a data da prolação desta sentença até o efetivo pagamento.
Em relação aos réus MARIA LEODIR DE JESUS LARA, ARIOVALDO FALLEIROS
PADUA, LUIS SECCO NETO, MAGNO SPAGNOLO e NILSON NEVES DE SOUZA, JULGO
IMPROCEDENTE o pedido.
Sem honorários, considerando que a União não integra o polo ativo e “a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido da
impossibilidade do Ministério Público, enquanto autor de ação civil
pública, beneficiar-se de honorários advocatícios ou sofrer condenação
ao pagamento da referida verba quando ausente má-fé” (TRF4
5009157-47.2012.404.7208, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos
Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 30/01/2014),
considerando ainda que a irresponsabilidade dos réus acima somente
restou verificada após a instrução processual.
Após o trânsito em julgado, proceda a Secretaria às seguintes providências:
a) expeçam-se ofícios ao Tribunal de Contas da União, à
Controladoria-Geral da União e aos Tribunais de Contas dos Estados do
Paraná e Mato Grosso, onde residem ou têm sede os réus, dando-lhes
ciência da sentença para fins de informá-los da proibição dos réus de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
período fixado nesta sentença;
b) expeça-se ofício ao Tribunal Regional Eleitoral do Paraná
cientificando-os acerca da pena imposta aos réus de suspensão dos
direitos políticos pelo período fixado nesta sentença;
c) inscreva-se o nome dos réus no Cadastro Nacional de Condenados por
ato de Improbidade Administrativa – CNCIA, instituído pela Resolução n.
44, de 20/11/2007, do CNJ;
d) intimem-se a União Federal e o MPF para, querendo, promover a
execução desta sentença.
Sentença registrada e publicada em meio eletrônico. Intimem-se, exceto a
ré Santa Maria Comércio e Representação Ltda., cuja revelia foi
decretada no Evento 202. Vista ao MPF.